دانشگاه آزاد اسلامي‌
واحد رشت
دانشکده علوم انساني
گروه آموزشي حقوق
پاياننامه تحصيلي جهت اخذ درجه کارشناسي ارشد
رشته :فقه و مباني حقوق اسلامي
عنوان:
پيش فروش ساختمان از ديدگاه فقه وحقوق ايران
استاد راهنما:
دکتر عطاء اله اسماعيلي
نگارش:
علي حميدي دريا کناري
بهمن 1393
سپاسگزاري :
با تشکر فراوان از زحمات استاد گرامي جناب آقاي دکتر دکتر عطاء اله اسماعيليکه در تحرير اين پايان نامه با راهنمايي هايشان بسياري از سختي ها را برايم آسان تر نمودند.
تقديم به:
همسر عزيزم
فهرست مطالب
چکيده1
فصلاول:کليات1
1-1-مقدمه3
1-2 طرحموضوع4
1-3 طرحمسئله7
1-4ضرورتانجامتحقيق7
1-5 اهدافتحقيق7
1-6 سوالاتتحقيق8
1-7 فرضيهتحقيق9
فصلدوم: آشناييباقراردادوقانونپيشفروشساختمان10
2-1- ادبياتومستنداتوتعاريفقانون11
2-2- نقدوبررسيدرخصوصبعضيازموادقانونپيشفروشساختمان13
2-3- ايراداتچيست؟16
2-4- نقدوبررسيبرخيضمانتاجراهايکيفريقانونپيشفروشساختمان18
2-4-1- درجوانتشارآگهيپيشفروشبدوناخذمجوزوتنظيمسندرسمي18
2-4-2- تنظيمقراردادپيشفروشتوسطمشاوريناملاک20
2-4-3- قابلگذشتبودنيانبودنجرايمموضوعاينقانون21
فصلسوم: بررسيقراردادهايپيشفروشساختمانبامسائلمشابهدرفقهوقراردادهايپيمانکاريوخصوصي22
3-1- بررسيقراردادپيشفروشساختمانبامسائلمشابهدرفقهاسلامي23
3-1-1- بيعاستصناع23
3-1-2 بيعاثمار27
3-1-3- بيعسلف28
3-2- بررسيقراردادهايپيشفروشساختمانباقراردادهايپيمانکاريوخصوصي32
3-2-1- قراردادپيمانکاري32
3-2-2- قراردادهايخصوصي (موضوعماده 10 قانونمدني)33
فصلچهارم: مقايسهوبررسيقراردادپيش‌فروشساختمانبامسائلمشابهحقوقي44
4-1- عقودمعينمشابه45
4-1-1- بيع45
4-1-1-1-کليفي‌الذمه46
4-1-1-2- کليدرمعين52
4-1-1-3- عينمعين53
4-2- تمليکعينبههمراهشرط59
4-3- بيعقطعيمالآينده60
4-4- عقدشرکت60
فصلپنجم: بحثتفسيرونتيجهگيري64
5-1- بحثوتفسير65
5-1-1- موجودنبودنمبيعدرزمانانعقادقراردادپيشفروشساختمان66
5-1-2- مجهولبودنثمنمعاملهدرهنگامانعقادقرارداد66
5-1-3 مجهولبودنثمنمعاملهدرقراردادپيشفروشساختمان67
5-2- نتيجه‌گيري69
منابع72
چکيده
نظر به افزايش جمعيت کشور عزيزمان ايران در دهههاي اخير به برکت نظام مقدس جمهوري اسلامي ايران و با توجه به فرمايش رهبر کبير جمهوري اسلامي ايران حضرت آيت اله العظمي خامنهاي (مدظله عالي)، مبني بر افزايش جمعيت در آينده نياز به مسکن براي مردم در جامعه شهري و روستايي و بالاخص در محيط شهري با در نظر گرفتن فضاهاي محدود شهري، از نيازهاي مبرم و اساسي بوده و در همين راستا رجوع به ساخت و ساز از سوي سازندگان و پيش خريد از سوي مردم، باعث رواج پديدهاي در کشور به نام “پيش فروش ساختمان” گرديده که در دوره کنوني يکي از مهمترين روابط حقوقي با ظرفيتهاي خاصي در جامعه ميباشد.
در اين فعل حقوقي که يک طرف پيش فروشنده و متعهد به ساخت و تحويل ساختمان بر اساس قرار داد و طرف ديگر پيش خريدار و متعهد به پرداخت ثمن بر اساس قرارداد منعقده ميباشد که پيرامون ماهيت اين نوع قرارداد در فقه اسلامي مستقل و مشخص بحث به ميان نيامده اما در جوامع حقوقي کشور حقوقدانان تا حدودي به کندوکاو در آن پرداختهاند و در سال 1389 نيز قانوني به نام “قانون پيش فروش ساختمان” نيز به تصويب رسيده است. با اين اوصاف اين قرارداد در هيچ يک از عقود معين مشابه نميگنجد و تحت عنوان قـراردادهاي خصوصـي ماده 10 قانون مدني اعتبار يافته و الزامآور تلقي ميشـود. ضمن اينکه برخي از حقوقدانان اين قرارداد را تحت عناوين ديگري چون “تعهد به بيع” جاي دادهاند، که در زبان عرف و معاملات مرسوم جامعه از آن به نام “قولنامه” ياد ميگردد. انعقاد “قرارداد پيش فروش ساختمان” به صورت بيع معلق که ملکيت معلق بر وجود ميباشد، نيز از نظر نظام حقوقي ايـران بلااشکال خواهد بـود. اين پاياننامه بر آن است تا ماهيت اين قرارداد را بررسي و با قراردهاي مختلف مورد بررسي قرار دهد.
واژگان کليدي:قرارداد پيش فروش ساختمان، بيع ، موجود بودن مورد معامله ، قولنامه ، تعهد به قرارداد
فصل اول:کليات
فصل اول
کليات
1-1-مقدمه
ساختمان و سازههاي انساني و همچنين داشتن سر پناهي مطمئن با درنظر گرفتن نيازهاي روز جامعه هميشه يکي از دغدغههاي انسانها بوده و هست و از انسانهاي نخستين گرفته تاکنون راههاي متعددي براي اين مهم بهکار گرفته شده است. هم اکنون به دليل افزايش جمعيت، مهاجرت و گرايش به شهرنشيني و کمبود فضاهاي شهري و استفاده بهينه از فضاهاي موجود در دوران کنوني پديدهاي به نام آپارتمان نشيني مرسوم گرديده و به تبع آن و خارح شدن ساخت و ساز از حالت سنتي و تبديل به صنعت وحرفه و نياز به سرمايه بيشتر و متعاقباً نداشتن سرمايه لازم براي افراد به جهت خريد نقدي مسکن به تدريج باعث به وجود آمدن پديدهاي به عنوان “پيش فروش ساختمان” گرديده است. و از آنجايي که اين قرارداد براي طرفين به عنوان پيش خريداران يا پيش فروشندگان در برخي موارد اختلافاتي از قبيل تحويل مورد معامله، چگونگي پرداخت ثمن معامله و همچنين مدت معين تحويل مورد معامله به ميزان تعهدات و … بهوجود ميآيد که در اين پاياننامه در خصوص برخي از آنها بحث شده و با موارد مشابه در فقه اسلامي و حقوق مورد بررسي و نقد قرار گرفته تا از بروز مشکلات فوقالذکر و مبتلا به جامعه تا حدودي کاسته و راهي براي حل آنها فراهم گردد.
درخصوص مسئله پيش فروش ساختمان در فقه اسلامي و اماميه به صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است و در برخي از کتب فقهي به عقود مشابهي اشاراتي شده است چنان که فقها “بيع معدوم” را جايز
نمي دانند اما فرضي را استثناء مي کنند وآن “بيع معدوم به تبع موجود” است .(جعفري لنگرودي، 1312، صفحه 611)
حقوقدانان نيز با وجود اينکه در موارد قرار داد پيش فروش ساختمان بحث نمودهاند اما صفحات کمي از نوشتههاي آنان به اين موضوع اختصاص داده شده است و از اولين قوانين در اين خصوص مي توان به لايحهاي به منظور حمايت از پيش خريداران و انبوهسازان مسکن توسط شوراي انقلاب به صورت ماده واحدهاي در سال 1358 ياد کرد و اين در صورتي است که در قانون تملک آپارتمان مصوب 1343 نيز بخشي از پيش فروش آپارتمان نيامده واين شايد به دليل مبتلا نشدن جامعه به اين مسئله در آن زمان باشد اما به تازگي قوانين در اين خصوص وضع شده که به طور مبسوط در اين پاياننامه مورد بحث قرار مي گيرد.
در همين راستا اين پاياننامه در 5 فصل به شرح زير طبقهبندي و تدوين گرديده است:
1- کليات
1-2 طرح موضوع
به دليل توسعه شهرنشيني و افزايش مهاجرت به شهرها و به تبع آن افزايش جمعيت در شهرهاي بزرگ، نياز به مسکن به عنوان يک امر اساسي افزايش يافته است. کمبود فضاهاي شهري و استفاده بهينه از فضاي موجود شهر نيز مزيد بر علت بوده و گرايش به ساخت ساختمانهاي مسکوني به صورت آپارتمان و زندگي در آن را به راه کاري اساسي در جهت تآمين مسکن اين جمعيت عظيم تبديل کرده است.
در کشور ما آپارتماننشيني از قدمت زيادي برخوردار نيست اما به دليل مهاجرتهاي چنددهه اخير که جمعيت شهرهاي بزرگ به طرز غير مترقبهاي افزايش يافته آپارتماننشيني دامن بسياري از مردم شهرها را گرفته و باعث خارجشدن ساخت مسکن از حالت سنتي و تبديل به حرفه و صنعت شده و افرادي در اين زمينه دستاندرکار شدهاند.
امروزه که با پيشرفت فناوري جامعه گام در عرصه جديد سازهها نهاده همچنان نياز بشر به ساختمان يک نياز اساسي است و ساختن ساختمانهاي بزرگ نيازمند سرمايه هنگفت است و ديگر نمي توان به راحتي و به تنهايي دست به ساخت سازههاي بزرگ زد بدون آنکه از پيش تأمين مناسب مالي صورت گرفته باشد. از اين رو پيش سازندگان ميتوانند از سرمايههاي پيش خريداران جهت ساخت ساختمان استفاده کنند و هم پيش خريداران مي توانند با پرداخت مبلغي از آينده خود مطمئنتر شوند.
پيش خريداران نيز به علت اينکه پرداخت به صورت نقد نبوده و مبلغي بهصورت اقساطي به پيشفروشندگان پرداخت مي شود آن را فرصت مناسبي براي خانهدار شدن خود دانسته و از طرف ديگر سازندگان با دريافت بخشي از ثمن معامله بهصورت اقساط قادر به فراهم نمودن سرمايهاي براي شروع و پيشبرد کار خويش هستند.
به همين دليل اين قراردادها در جامعه کنوني گسترش چشمگيري داشته است و به طور کلي خريد و فروش ساختمان يا آپارتمان ممکن است به دو صورت انجام پذيرد:
مورد اول – فروش آپارتمان ساخته شده که ممکن است از سوي مالک ساختمان به صورت نقدي يا قسطي صورت پذيرد.
مورد دوم – فروش ساختمان به صورت پيش فروش که هنوز ساخته نشده و در آينده بايد ساخته شود و دراين روش به طور معمول موقعيت، ابعاد و مشخصههاي آپارتمان در نقشه ساختمان معين ميشود و فروشنده متعهد ميگردد که آپارتمان را در ظرف مدت معين ساخته و تحويل دهد و خريدار نيز مبالغي را به صورت مرحلهاي و قسطي به وي پرداخت نمايد.
موضع بحث در اين پاياننامه قسم دوم است و مهمترين مسئلـه مـاهيت فقهـي و حقوقـي اين قـراردادها مي باشد که ممکن است تفسيرهاي متعددي داشته باشد.
در حقيقت در اين قراردادها فروشنده مال موجود را نميفروشد بلکه متعهد ميشود تا در قبال آنچه از مشتري به صورت اقساط دريافت ميدارد ساختمان را ساخته و در موعد مقرر تحويل دهد.
مباحث مربوط به قرارداد پيش فروش ساختمان و آپارتمان از مباحث جديد در جامعه امروزي بوده و گام نهادن در خصوص بررسي آن گاهي در جهت همگام شدن با تحولات اجتماعي است که دراين نوشتار ابتدا موضوع را با مسائلي مشابه در فقه و سپس آن را با تئوريها و قوانين حقوقي مورد بحث قرار ميدهيم تا پس از آگاهي بيشتر جامعه در خصوص آن از ميزان اختلافات کاسته شود.
با توجه به اينکه قرارداهاي پيش فروش به علت نيازهاي اجتماعي و اقتصادي امروز بشر شکل گرفته و توسته يافته ميتوان آن را قرارداد جديدي دانست که در فقه بهصورت مستقل و جداگانه بحث نشده است و در برخي از کتب فقهي به عقود مشابهي اشاراتي شده، چنانکه فقها”بيع معدوم” را جايز نميدانند اما فرقي را استثناء ميکنند و آن “بيع معدوم” به تبع موجود است همانند فروش چاي بر روي بوته به همراه پنج چين ديگر که در آينده ايجاد خواهد شد.( جعفري لنگرودي، 1357 ، صفحه 611)
موارد ديگري هم راجع به بيع معدوم بحث شده است به طوري که فروش ميوه قبل از ظهور و پيدايش آن در يک سال واحد و کمتر منع گرديده است و اين امر اجماعي است. فقها دليل اين امر را وجود غرر در معامله ميدانند. اما به طور اجماع عقيده برايناست که بيع ميوه بعد از بدو صلاح، يعني صلاحيت يافتن براي ميوه شدن، چه براي يکسال يا کمتر را جايز دانستهاند (شهيد ثاني، 1426 ق، ص 73، نجفي؛ 1981 م، ج 24، ص 56-59).
حقوقدانان نيز با وجود اينکه در موارد قرارداد پيشفروش ساختمان بحث نمودهاند اما صفحات کمي از نوشتههاي آنان به اين مسئله اختصاص داده شده، لذا بررسي ماهيت چنين قراردادهايي با توجه به گستردگي استفاده از آن و توصيف دقيق ماهيت حقوقي آن شايد راه گشاي بسياري از مشکلات اجتماع گردد که دادگاهها و طرفين قرارداد با آن درگيرند و هميشه محل بحث و اختلاف آنهاست.
با اين وجود پس از ساليان زيادي که اجتماع با اين مسئله درگير بود، در سال 1358 لايحهاي به منظور حمايت از پيش خريداران و انبوهسازان مسکن توسط شوراي انقلاب به صورت ماده واحدهاي تصويب شد که با توجه به مختصر بودن و وارد نشدن در جزئيات اين مسئله ناکافي بودهاست.اين در صورتياست که در قانون تملک آپارتمانها مصوب 1243 نيز بحثي از پيشفروش آپارتمان و وضعيت حقوقي آن به ميان نيامده است و شايد بهدليل مبتلا نشدن جامعه آن روز با اين مسئله مهم بودهاست.
اما در سالهاي اخير، وجود تهيه پيشنويس قانون”پيشفروش ساختمان” در سال 1385 و تصويب آن که پس از چهارسال صورت پذيرفت، سرانجام در جلسه علني روز يکشنبه 12/10/89 در 25 ماده و 4 تبصره به تصويب مجلس شوراي اسلامي و در تاريخ 29-10-89 به تأييده شوراي نگهبان ديده و عليرغم اينکه در ماده 25 اين قانون دولت موظف به آيين نامه اجراي آن ظرف 3ماه گرديده بود پس از چهار سال ديگر در سال 1392 آييننامه اجرايي قانون پيشفروش ساختمان تهيه و تنظيم گرديد.
و در مواردي نيز در نظر حقوقدانان اين قراردادها طبق آزادي قراردادها و اصل حاکميت اراده و بر مباني ماده 10 قانون مدني الزامآور تلقي و اعتبار مي يابد، ضمن اينکه پارهاي از حقوقدانان اين قرارداد را تحت عناوين ديگري چون “تعهد در بيع” ذيل ماده 10 قانون مدني جاي دادهاند که در زبان عرف معاملات و در بنگاههاي مسکن همان”قولنامه” مي باشد. از طرفي انعقاد اين قرارداد به صورت بيع معلق که ملکيت معلق بر وجود باشد نيز از نظر نظام حقوقي ايران بلااشکال خواهد بود.
با اوضاف بيان شده در خصوص “پيشفروش ساختمان” و پيشينه موجود بازهم خلعهاي فقهي و حقوقي در آن مشاهده ميگردد که مباحث فراواني را مي طلبد و در اين پاياننامه سعي شده درحدتوان به آنها پرداخته شود.
1-3 طرح مسئله
اين پاياننامه برآن است که ضمن بررسي ماهيت فقهي و حقوقي مفهوم پيشفروش ساختمانهاي درحال ساخت را تبيين نموده و بررسي نمايد، چه اختلافاتي تاکنون دراين خصوص حادث گرديده و امکان چه اختلافاتي مي باشد و در صورت بروز اختلاف قانون حاکم و مسائل فقهي مرتبط بر آن کدام است.
1-4ضرورت انجام تحقيق
ضمن بررسي و تحقيق مشاهده گرديد که اختلافات زيادي در خصوص قراردادهاي پيشفروش ساختمان حادث گرديده که اغلب آنها در خصوص نحوهي تحويل ملکف نحوه پرداخت ثمن معامله، کسري ملک پيشخريداريشده و از اين قبيل بوده و حقير برآن شدم تا ضمن بررسي اين موضوع از جنبه فقهي و حقوقي درک لازم، با مفهوم اين مسئله و آشنايي با تبعات آن باعث گردد که هموطنان گرامي در صورت انجام اين قرارداد آگاهي بيشتري نسبت به آن داشته باشند.
1-5 اهداف تحقيق
نظر به افزايش گرايش به قراردادهاي پيش فروش ساختمان که باعث بروز مشکلاتي براي طرفين قراردادعلي الخصوص پيش خريداران،گرديده و از آن جمله مي توان به طرح دعاوي متعدد در محاکم قضايي اشاره کرد که بيشتر اين دعاوي در نحوه تعيين خواسته دچار مشکلاتي مي گردند و قادر به تعيين دقيق خواسته خود نمي باشند. از جمله خواسته هايي که مطرح مي شود الزام به انجام تعهد طبق مبايعه نامه و الزام به تحويل مبيع مي باشد .
در خصوص خواسته الزام به انجام تعهد پس از رعايت تشريفات دادرسي و طي مراحل رسيدگي در دادگاه نهايتا منجر به صدور راي مي گردد و پس از قطعيت راي دادگاه در مرحله اجراي حکم تازه مشکلات پيش خريدار شروع مي شود چرا که الزام به انجام تعهد ضمانت اجرايي قوي نداشته و هيچ کس را نمي توان به اجبار ملزم به ساخت ساختمان موضوع تعهد مبايعه نامه کرد و فقط طبق قوانين موجود بايد خود پيش خريدار به جاي پيش فروشنده مبادرت به ساخت (موضوع تعهد ) نموده و پساز پايان خسارات مالي و هزينه هاي انجام شده را از وي مطالبه نمايد ،حال مشکل اين است که اگر پيش خريدار توانايي انجام چنين کاري را داشت ديگر نياز به پيش خريد ساختمان نبوده و بلکه خود مبادرت به ساختن خانه مي کرد.
در مورد دعوي الزام به تحويل مبيع نيز که در بسياري دادگاهها الزام به تحويل مبيع را مصداق خلع يد دانسته و خلع يد را فرع بر اثبات مالکيت ميدانند و از پذيرش اينگونه دادخواست خودداري مينمايند و به فرض پذيرش و صدور حکم و قطعيت آن و اجراي مفاد دادنامه باز پيش خريدا بايد مبادرت به طرح دعوي ديگري مبني بر الزلام به تنظيم سند نمايد و……….
نکات مذکور از جمله دلايل مهم نگارش اين پايان نامه بوده تا پيش خريداران با مطالعه آن حداقل شناخت لازم نسبت به قرارداد پيش فروش ساختمان را داشته و از ابتدا تمامي مشکلات را د نظر گرفته و راه حلي براي آن بيانديشند ضمن اينکه راه حلهايي نيز در اين نوشتار ارايه ميگردد.
1-6 سوالات تحقيق
1- آيا قرارداد پيش فروش ساختمان به لحاظ ماهيت تحت يکي از عناوين عقود معينه مي گنجد؟
2- آيا در فقه و حقوق ايران از قرارداد پيش فروش ساختمان بحث شده است؟
3- در قرارداد پيش فروش ساختمان انتقال مالکيت در چه زماني صورت مي گيرد؟
4- در صورت مطابقت نداشتن قرارداد پيش فروش ساختمان با هيچ يک از عقود فقهي و حقوقي،آيا مي توان راه حلي را ارايه کرد؟
1-7 فرضيه تحقيق
1- به نظر ميرسد قرارداد پيش فروش ساختمان به لحاظ ماهيت غير از عقد صلح،تحت هيچ يک از عقود معينه قرار نميگيرد..
2- با توجه به بررسيهاي به نظر ميرسد قرارداد پيش فروش ساختمان پيشينه اي در فقه و حقوق ندارد .
3- به نظر مي رسد انتقال مالکيت در زمان بيع صورت نگرفته بلکه بعد از اتمام کار ساختمان واقع مي گردد.
4-به نظر مي رسد بر اساس اصل حاکميت آزادي اراده ،ماده 10 قانون مدني و قواعد عمومي قراردادها مي توان راه حلي جهت صحيح بودن اين نوع قراردادها پيدا کرد.
فصل دوم: آشنايي با قرارداد و قانون پيش فروش ساختمان
فصل دوم:
آشنايي با قرارداد و قانون
پيش فروش ساختمان
2-1- ادبيات و مستندات و تعاريف قانون
باتوجه به اينکه قراردادهاي پيشفروش ساختمان به علت نيازهاي اجتماعي و اقتصادي انروز بشر شکل گرفته و توسعه چشمگيري يافته است، ميتوان آن را قرارداد جديدي دانست که در فقه به صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است. در فقه اماميه در مورد پيشفروش اموال به “بيع ميوه” اشاره شده و نظر مشهور آن است که فروش ميوه پيش از ظهور آن باطل است و در اين مورد استدلال کردهاند که چون، عنوان ميوه، در زمان قبل از ظهور ، عرفاً بر آن صدق نميکند و بيع در زمان انعقاد موجود نيست بيع باطل است.
در برخي از کتب فقهي نيز عقود مشابهي مانند “بيع معدوم” ذکر شده که آن را جايز نميدانند اما فرضي را در آن استثناء کردهاند و آن “بيع معدوم به تبع موجود” است همانند فروش چاي بر روي بوته، به ضميمه پنج چين ديگر که در آينده ايجاد خواهد شد.( جعفري لنگرودي،1357، صفحه 611)
و مورد ديگري که در خصوص بيع معدوم بحث شده اين است که فروش ميوه قبل از ظهور و پيدايش آن در يک سال واحد و کمتر منع گرديده و اين امر اجماعي است و دليل آن از سوي فقها وجود غرر در معامله است اما به طور اجماع عقيده بر آن است که بيع ميوه بعد از بُدو صلاح ، يعني صلاحيت يافتن براي ميوه شدن، چه براي يکسال يا کمتر جايز است.(شهيد ثاني، 1426ق، ص 73، نجفي 1981م ، ج 24 ، ص ص 56-59)
به اعتقاد برخي از فقها ( شهيد ثاني، 1365، 285) ثمن بايد قبل از عقد، معين گردد و اگر بيعي واقع شود و بعداً تعيين قيمت به عهده متعاقدين يا ثابت باشد به علت وجود غـرر صحيح نميباشد و در بدايه المجتهـد (ابن رشدقرطبي، بي تا، 147و170) چنين نقل شده که جهل به وصف و مقدار ثمن سبب غرور مي باشدو معامله را باطل ميسازد و در کتاب الفقه علي المذاهب الاربعه در معقود عليه معلوم بودن ثمن يا مثمّن شرط است و علم به ثمن که مانع از منازعه بعدي باشد لازم تلقي شده است و مذاهب عامه و خامه براينامر متفقند، همچنين نميتوان در معامله تعيين ثمن را به اختيار يکي از متعاملين محول کرد به طوري که برخي از
فقها و حقوقدانان به بطلان چنين معاملهاي نمودهاند (شهيد ثاني، 285، محقق حلّي،1362، 151،کاتوزيان،1383، 76).
توصيف حقوقي قراردادها يکي از مسائل حائز اهميت در تعيين سرنوشت قرارداده است که منعقد ميشود زيرا هر قراردادي بنابر ماهيتي که دارد ميتواند آثار و احکام خاص و جداگانهاي نسبت به ساير روابط حقوقي برجاگذارد و چون هدف اصلي عاقدين قرارداد اين است که عقد منعقد شده را به اجرا در آورند اهميت توصيف قرارداد بيش از پيش روشن مي شود.
اگر ميان طرفين قرارداد اختلافي بر سر چگونگي اجراي قرارداد با تعهداتي که طرفين دارند و بروز نمايد اولين چيزي که نظر قاضي دادگاه را به خود جلب خواهد کرد تعيين ماهيت قرارداد است ، نسبت به ماهيتي که تشخيص ميدهد براي صدور حکم استفاده خواهد نمود.
با توجه به ماهيتهاي متفاوتي که براي پيشفروش بيان ميشود ميخواهيم آنرا در حقوق ايران مورد بحث قرار داده و سپس در فصل جداگانهاي با عقود ديگر مقايسه نماييم.
در سال 1385توسط دولت پيشنويس “قانون پيشفروش ساختمان” تهيه و در روز يکشنبه 12/10/89 در 25 ماده و 4 تبصره به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده و در تاريخ 29/10/89 به تاييد شوراي نگهبان رسيد و آيين نامه اجرايي آن نيز در 22 ماده در سال 1393 توسط هيأت دولت تهيه و تنظيم گرديدهاست.
البته قوانين در خصوص ساختمان داراي پيشينهاي نيز مي باشد که اولين آنها به سال 1343 برميگردد که قانون آپارتمانها مصوب 1343 بوده و در آن هيج بحثي از پيشفروش و وضعيت حقوقي آن نيامده است و شايد دليل مبتلا نشدن جامعه آن روز با اين مهم بوده است. همچنين در سال 1358 نيز لايحهاي به منظور حمايت از خريداران و انبوهسازان مسکن توسط شوراي انقلاب به صورت ماده واحدهاي تصويب شد که باتوجه به مختصر بودن آن و وارد نشدن در جزئيات ناکافي به نظر ميرسد.
طبق قانون پيشفروش ساختمان و آيين نامه اجرايي آن تعاريفي در خصوص برخي از اصطلاحات آمده است که به شرح ذيل مي باشد:
1- پيشفروشنده: مالک رسمي زمين يا سرمايهگذار يا مستأجر
2- مالک رسمي زمين: شخصـي که مطابق ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک داراي سند رسمـي مالکيت ميباشد.
3- مستأجر: شخصي که به موجب سند رسمي داراي حق احداث بنا بر روي عين مستاجره مي باشد.
4- سـرمايهگذار: شخصي کـه به مـوجب سند رسمـي با مالک يا مستأجر براي احداث بنا سرمايهگـذاري مي نمايد و واحد يا واحدهاي ساختماني مشخص از بناي احداثي با حق فروش به وي اختصاص مي يابد.
5- عمليات پي ساختمان: عملياتي که پس از خاکبرداري و در اجراي پي ريزي (فوندانسيون) جهت استقرار ستونهاي ساختمان يا ديوارهاي باربر برروي پي انجام مي گيرد و با پايان آن اجراي اسکلت ساختمان شروع ميشود.
و از اين قيبل تعاريف که البته جاي عبارتي به عنوان “پيشخريدار” خالي ميباشد که از نظر مؤلف تعريف شده است.
پيش خريدار: شخصي که قدرالسهم زمين و اعياني را که قرار است طبق تعهد در آن ساخته شود و به صورت اقساطي خريداري مينمايند.
2-2- نقد و بررسي در خصوص بعضي از مواد قانون پيشفروش ساختمان
يک نگاه گذرا و اجمالي به اين قانون داشته باشيم، البته قبل از آن بايد به ياد داشته باشيم که قانون مدني سال 1307 که بيع را در ماده 338 تعريف و ماده 361 در باب بيع گفتهاست که اگر در بيع عين معلوم شود که بيع وجود نداشته ، بيع باطل است. نکته ديگر قانون ثبت سال 1310 و ساختار نظام ثبتي ما که بر پايه دفتر املاک استوار است و ماده 22 و ماده 46 قانون ثبت عقد بيع را در زمينه غير منقول در زمينه املاک به يک عقد تشريفاتي مبدل نمودهاست.
به اين معنا که انتقال مالکيت نيازمند سند رسمي و ثبت در دفاتر املاک است ، حال بايستي به بحثهاي پيشفروش ساختمان با در نظر گرفتن اين دادهها بپردازيم:
تا قبل از تصويب اين قانون هيچ قانوني در زمينه پيشفروش ساختمان نداريم در حالي که اين پديده حداقل 30 سال است که براي مردم گرفتاري ايجاد کرده است و همچنين هيچ قانوني راجع به قولنامه نداريم در حالي که اصل 158 قانون اساسي تدوين و تنظيم لوايح قضايي را از تکاليف قوه قضائيه پيشبيني کرده اما مشخص نيست که چرا قوه قضائيه در خلال اين سي سال هيچ لايحهاي در زمينه قولنامه يا پيشفروش ساختمان تصويب و ارائه نکرده است؟
اولين نکته اينکه موضوع قرارداد عين معين نيست. عين معين چيزي است که وجود خارجي داشته و قابليت تملک دارد پس قرارداد پيشفروش را نميتوانيم مشمول ماده 338 و ماده 261 قانون مدني بدانيم که گفته است اگر در بيع عين معين معلوم شود که بيع موجود نيست بيع باطل است و دراينجا در زمان قرارداد اصلاً بيع وجود ندارد و هر دوطرف کاملاً آگاهي دارندکه بيع بايستي در آينده ساخته شود.
در ماده 3 اين قانون آمده است که قرارداد پيشفروش و نيز قرارداد واگذاري حقوق و تعهدات ناشي از آ” يعني از سوي پيش خريدار بايد با رعايت ماده 2 اين قانون از طريق تنظيم سند رسمي نزد دفاتر اسناد رسمي و با درج در سند مالکيت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت اسناد و املاک محل صورت پذيرد و اينگونه برداشت ميشود که در بنگاه معاملات ملکي هيچ قراردادي نبايست تنظيم شود و يا در دفتر سازنده و اگر چنين شود قرارداد معتبر نيست
در ماده 4 مدارک لازم را سند رسمي مالکيت يا سند اجاره با حق احداث اعياني ، پروانه کلي ساختمان و … دانسته و در ماده 6 خسارات تأخير را پيشبيني کرده و ميگويد چنانچه فروشنده در تاريخ مقرر در قرارداد واحد پيشفروش شده را تحويل پيشخريدار ندهد يا به تعهدات خود عمل ننمايد مکلف است جريمه تأخير به پيشخريدار بپردازد و محاسبه براساس درصدهايي که آمده است و در ماده 4 جريمه روزانه به ميزان يک در هزار مبلغ قرارداد به عنوان جريمه از سوي پيش فروشنده در صورت عدم انتقال سند رسمي در موعد مقرر را بيان کرده است.
ماده 7 راجع به کاهش يا افزايش مباحث است چون وقتي آپارتمان ساخته ميشود مساحت با آن چيزي که در قرارداد پيشبيني شده يکي نيست و مواد قانوني مدني در اينگونه موارد مبهم و مشکلزا است. ماده 8 حق فسخ پيشخريدار است که ميگويد اگر خريدار حق فسخ خود را در صورت تخلف پيشفروشنده به کار برد و پيشفروشنده بايد خسارت وارده را نيز به او بپردازد. ماده 9 خسارات ناشي از عيب ساختمان يا عدم رعايت ضوابط قانوني است. ماده 10 مي گويد اگر خريدار وامي بگيرد، اين وام بايستي به حساب پيشفروشنده واريز شود که قابل بحث است. ماده 11 شيوه پرداخت اقساط قرارداد را پيشبيني کرده که گفته 10 درصد بايستي همزمان با تنظيم انتقال سند رسمي پرداخت شود. ماده12گواهي پيشرفن کار از سوي مهندس ناظر را به نوعي شرطپرداخت اقساط دانسته است.
ماده 13 ميگويد پيشخريدار به نسبت اقساط پرداختي مالک ملک پيشفروش شده مي گردد و در پايان مدت قرارداد پيشفروش و اتمام ساختمان با تاييد مهندس ناظر در صورتي که تمام اقساط را پرداخت نموده باشد که با ارائه مدارک مبني بر ايفاي تعهدات ميتواند با مراجعه به يکي از دفاتر اسناد رسمي تنظيم سند انتقال به خود را درخواست کند و اگر پيشفروشنده ظرف ده روز از اعلام دفترخانه از انتقال رسمي مال پيشفروش شده امتناع کند سند رسمي تنظيم مي شود!!!!
ماده 14 ميگويد در صـورت انجام کامل تعهـدات و پرداخت تمامي اقساط و عدم تکميل پروژه تـوسط پيشفروشنده ميتواند به دفترخانه مراجعه و با قبول تکميل ملک پيشفروش شده تقاضاي تنظيم سند رسمي نسبت به قدرالسهم خود نمايد و پس از وي مطالبه نمايد.
ماده 15 غيرقابل توقيف بودن ملک پيشفروش شده قبل از تحويل به پيشخريدار و اقساط و وجوه وصول يا تعهد شده بابت آن را بيان نموده چون در حقيقت اساس اين قرارداد در اثر توقيف بههم ميريزد. ماده 16 حـق فسخ پيش فروشنده است و بيان داشته کـه در اـثر عدم پرداخت بهـا در مواعـد مقرر پيشفروشنده مي بايستي مراتب را کتباً به دفترخانه تنظيم کننده سند اعلام کند و اگر طرف ظرف يک هفته پرداخت نکرد پيشفروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. ماده 17 واگذاري حقوق و تعهدات پيش فروشنده است که اگر انتقال به غير واقع شد پيشخريدار و انتقال گيرنده منضامناً مسئول در برابر پيشفروشنده هستند در ماده 20 حل اختلافات از طريق داوري است که ميگويد کليه اختلافات ناشي از تعهد و اجراي مفاد قرارداد پيشفروش از سوي هيئت داوران و در صورت عدم توافق بر داورو متحدالطرفين معرفي داور به عهده رئيس دادگستري شهرستان است. پس بنابراين داوري اجباري هم در اينجا پيشبيني شدهاست و مواد 21و 22 و23 کيفرهايي را براي تخلف در اين مقررات پيشبيني نمودهاست و در ماده 24 صراحتاً آمده است که بنگاههاي معاملات املاک حق هيچگونه دخالتي در تنظيم سند پيشفروش را ندارند.
متأسفانه قوه قضائيه بي تفاوت بوده، چون اين لايحه را وزارت مسکن تهيه کردهاست، در حالي که اين لايه قضايي به معني کامل کلمه است. پس از تصويب اين قانون و ارسال به شوراي نگهبان نسبت به تعدادي از مواد اين قانون ايرادات شرعي گرفته شده اما هيج ايرادي به آن از نظر قانون اساسي گرفته نشدهاست
2-3- ايرادات چيست؟
يکي ماده 6 که خسارات تاخير از سوي پيشفروشنده بايستي به صورت شرط ضمن عقد باشد و اگر قانون به اين ترتيب تصويب شود اين خلاف شرع است. در ماده 7 راجع به افزايش يا کاهش يا مساحت بايستي به صورت شرط ضمن عقد باشد.
ماده 9 خسارت ناشي از عيب ساختمان را نيز بايد به صورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد و-الا خلاف موازين شرعي است ماده 12 گواهي پيشرفت کار از سوي مهندس ناظر براي پرداخت اقساط هم بايد به صورت شرط ضمن عقد بيايد. ماده 16 نيز حق فسخ پيشفروشنده اگر اقساط را خريدار پرداخت نکند اين هم بايد به صورت شرط من عقد باشد. همچنين ماده 20 نيز پيشبيني حل اختلاف از طريق داوري بايد به صورت مشروط باشد، اينها نظرات شوراي نگهبان است و به نظر ميرسد که از يک جهاتي ممکن است درست باشد و قانون نبايستي اينها را به صورت امريه به افراد جامعه تحميل کند چون دراين صورت اصل آزادي اراده و آزدي قراردادها که در صلاحيت متعاملين است زير سوال مي رود و اگر تمامي شروط قرارداد را وصف آمرانه بدهيم با اصل آزادي قراردادها سازگار نيست و شوراي نگهبان به همين خاطر آن را خلاف شرع دانسته است!!!
نکته ديگر در خصوص ايرادات اين است که درماده 20 داوري اجباري پيشبيني شده و اگر همتراضي نکند دادگستري داور تعيين ميکند و شواري نگهبان گفته اين شرط از اختيارات متعاملين است و بايد به صورت شرط ضمن عقد باشد ولي به نظر ميرسد اين ماده خلاف قانون است نه خلاف شرع. چون در اصل 34 قانون اساسي آمده دادخواهي حق همه مردم است و همه مردم حق دارند به دادگاه صالحه دسترسي داشته باشند و همچنين در اصل 159 قانون اساسي آمده که دادگستري مرجع شکايات است. بنابراين قانون هيچگاه نميتواند حق رجوع افراد به دادگستري را از ايشان بگيرد و داوري را به افراد تحميل کند چون داوري شرايطي دارد و نيازمند رضايت طرفين است.
در ماده 3 و ماده 2 از تنظيم سند رسمي گفته شده است يکي (ماده3) در زمان انعقاد قرارداد که با رعايت ماده 2 اين قانون از طريق تنظيم سند رسمي نزد دفاتر اسناد رسمي و با درج در سند مالکيت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت اسناد و املاک محل وديگري (ماده 13) زماني که پيشخريدار تمامي اقساط را پرداخت نمايد و طبق تاييد مهندس ناظر در پايان قرارداد پيشفروش مبني بر اتمام ساختمان به نام خود را بخواهد و سوالي که ذهن را مشغول مينمايد اين است که آيا براي يک ملک مشخص و معلوم دو سند رسمي وجود دارد که دوبار براي انتقال سند به دفاتر اسناد رسمي مراجعه شود. آيا اين باهمديگر تناقض ندارد؟
و در جايي که اول همين قانون آمده است که با تنظيم سند رسمي انتقال صورت ميگيرد و سپس در مواد بعدي آمده است که حق فسخ براي پيشخريدار با پيشفروشنده در صورت بهوجود آمدن برخي از عوامل مثل عدم پرداخت اقساط توسط پيشخريدار يا عدم انجام تعهد توسط پيشفروشنده، چگونه ميتوان انتقال رسمي را فسخ کرد در حالي که انتقال رسمي قابل فسخ نميباشد.
باتوجه به مطالب فوق عليالرغم وجود نقايصي در قانون و آييننامه اجراي پيشفروش ساختمان نقاط قوت بسياري نيز وجود دارد که بزرگترين آن تعيين تکليف براي افرادي است که جهت پيشخريد و پيشفروش ساختمان اقدام ميکردند و از حالت سردرگمي قبل از تصويب اين قانون خارج ميکردندو اميد است که با اين مطالب و مشابه آن گاهي براي بهبود هرچه بيشتر اين قانون و قوانين ديگر برداشته شود تا جايي که هيچ خللي در هيچ يک از قوانين نباشد.
2-4- نقد و بررسي برخي ضمانت اجراهاي کيفري قانون پيش فروش ساختمان
قانون پيشفروش ساختمان که در 25 ماده و 4 تبصره در 12/10/1389 تصويب گرديده است در برخي از مواد خود که به شرح ذيل به بررسي آن ميپردازيم ضمانتهايي براي اجراي خود پيشبيني کرده است که به نظر ميرسد داراي نواقصي ميباشد که به بررسي آن ميپردازيم.
2-4-1- درج و انتشار آگهي پيشفروش بدون اخذ مجوز و تنظيم سند رسمي
به موجب ماده 21 قانون پيشفروش ساختمان، شخصي که قصد پيشفروش ساختمان را از طريق تبيغ در جرايد و پايگاههاي اطلاعرساني و ساير رسانههاي گروهي دارد بايد قبل از هرگونه اقدام جهت تبليغ، مجوز انتشار آگهي وفق ماده 19 آييننامه اجراي اين قانون از وزارت راه و شهر سازي اخذ نمايد و عدم رعايت تکليف قانون مذکور توسط پيشفروشنده حسب مقررات ماده 23 همين قانون موجب اعمال مجازات حبس از تود و يک روز تا يکسال و يا جزاي نقدي به ميزان دوتا چهار برابر وجود و اموال دريافتي از پيشخريدار خواهد بود.
از اين ماده چنين برداشت ميگردد که اگر فروشنده با سوء نيت و يا بدون سوء نيت ، بدون اخذ مجوز از مراجع ذيصلاح؛ اقدام به درج آگهي نمايد او را مجرم محسوب و قابل تعقيب کيفري مي داند. اما اگر در زمان درج آگهي پيشفروش نسبت به تعقيب کيفري پيشفروشنده اقدام نشده باشد به لحاظ اين که وفق تبصره ماده 23 اين قانون بدون شکايت شاکي قابل تعقيب نمي باشد، و وي نسبت به پيشفروشنده ساختمان به يک يا چند نفر اقدام و سپس به تعهدات خود نيز عمل نمايد و با تحويل ساختمان احداثي به پيشخريدار نسبت به تنظيم سند رسمي انتقال نيز اقدام نمايد. باز هم پيشفروشنده به نفس ارتکاب درج آگهي پيشفروش ساختمان بدون اخذ مجوز قابل تعقيب کيفري است و اين در حالي است که وي عملاً نيز اثبات کرده که هيچ سوء نيتي نداشته، بنابراين تعقيب کيفري او غيرقابل توجيه و غير منطقي مي باشد.
مضافاً اينکه چون به موجب ماده3 قانون پيشفروش ساختمان، قرارداد پيشفروش بايستي از طريق تنظيم سند رسمي نزد دفاتر اسناد رسمي و با درج در سند مالکيت و ارسال خلاصه معامله به اداره ثبت محل صورت گيرد و بدين ترتيب دفاتر اسناد رسمي طبق بند5 ماده 4 همين قانون قبل از تنظيم سند رسمي قرارداد پيشفروش از اداره ثبت محل وقوع ملک استعلام لازم رابه عمل خواهند آورد تا معامله قبلاً به تشخيص ديگري واگذار نشده باشد هرچند واگذاري ملک در سند مالکيت منعکس شده و نيازي به استعلام نميباشد، بدين ترتيب فروشندگان امکان واگذاري ملک را به چند نفر نخواهد داشت تا بخواهيم جهت احراز سوء نيت يا عدم آن به انتظار زمان تحويل و تنظيم سند باشيم، از اين رو جرمانگاري اين موضوع با اوصاف بيان شده منطقي نمي باشد و فاقد وجاهت بوده به خصوص اينکه هدف و فلسفه وضع اين قانون جلوگيري از افروش يک واحد ساختماني به بيش از يک نفر و ايجاد شرايط مطمئن براي پيشخريداران بازار مسکن بوده و با تمهيدات ديگري که در اين قانون انديشيده شده، اين امر ممکن نبوده و جرمانگاري در خصوص موضوع مورد بحث نبودهاست و ايراد ديگري که بر اين ماده وارد است آنکه اگرچه مقرر است ماده 3 اين قانون ولايت به تکليف تنظيم سند رسمي انتقالي توسط متعاملين دارد، اما ضمانت اجراي کيفري ناشي از عدم رعايت اين تکليف قانوني صرفاً متوجه پيشفروشنده است و نه پيشخريدار، از اين رو اگر پيشخريدار با تنظيم قرارداد عادي مبادرت به پيشخريد ساختمان از پيشفروشنده نمايد، اگرچه به تکليف قانوني داير بر ضـرورت تنظيم سند رسمـي انتقال عمل نکرده اما عـدم رعايت اين امـر توسط پيشخريدر او را با خطر تعقيب کيفري مواجه نخواهد کرد، اين درحالي است که قرارداد پيشفروش با مشارکت پيشفروشنده و پيشخريدار منعقد گرديده و در صورتي که پيشخريدار به تنظيم اين قرارداد پيشفروش به غير از طريق سند رسمي تن ندهد اصولاً چنين قراردادي منعقد نخواهد شد تا پيشفروشنده قابل تعقيب کيفري باشد، به همين لحاط بهتر بود که مقنن پيشخريدار را نيز که مبادرت به عدم رعايت تکاليف قانوني نموده به عنوان شريک در جرم قابل تعقيب کيفري ميدانست.
از طرف ديگر چنانچه پيش خريدار ساختمان پيش خريد کرده خود را به اشخاص ديگري واگذار نمايد، او نيز طبق ماده 3 قانون بايد حقوق و تعهدات ناشي از آن را با تنظيم سند رسمي منتقل نمايد اما عدم رعايت اين تکليف قانوني توسط وي توام با اعمال ضمانت احراي کيفري موضوع ماده 23 نخواهد بود، چرا که موضوع مقررات ماده 23 به اشخاص اشاره دارد که اقدام به پيشفروش ساختمان نمايند نه اشخاصي که تعهدات و حقوق ناشي از قرارداد پيشفروش را به ديگري واگذار نمايد . قانونگذار نيز صراحتاً به اشخاصي که بدون تنظيم سند رسمي مبادرت به پيشفروش ساختمان نمايند اشاره نموده نه پيشخريداري که حقوق ناشي از قرارداد پيشرخريد خود را به ديگري واگذار ميکند.
2-4-2- تنظيم قرارداد پيش فروش توسط مشاورين املاک
به موجب ماده 24 قانون پيشفروش ساختمان به مشاورين املاک بايد پس از انجام مذاکرات مقدماتي، طرفـين را جهت تنظيم سند رسمـي قـرارداد پيشفروش به يکـي از دفـاتر اسنـاد رسمي دلالت نمايند و نميتوانند راساً مبادرت به تنظيم سند رسمي قرارداد پيشفروش نمايند ، در غير اينصورت براي بار اول تا يکسال و براي بار دوم تا دوسال تعليق پروانه کسب و براي بار سوم باطال پروانه کسب محکوم ميشوند.
اين ماده تنظيم قرارداد پيشفروش را براي مشاورين املاک ممنوع نموده و آنان را ملکف مينمايد تا متعاملين را به دفاتر اسناد رسمي هدايت کند تا با تنظيم سند رسمي نسبت به قرارداد پيشفروش اقدام نمايند و عدم هدايت متعاملين به دفاتر اسناد رسمي توسط مشاورين املاک جرم محسوب نشده و مستوجب مجازات مقرر در اين ماده نيست بلکه چنانچه راساً مبادرت به تنظيم قرارداد پيشفروش بين پيشخريدار و پيشفروشنده نمايند مجازاتهاي مقرر در اين ماده قابل اعمال است. با اين وجود قانونگذار مشاورين املاک را از تنظيم قرارداد پيش-فروش منع نموده است نه پيشقراردادي که همانند قولنامه بين طرفين معين پيشفروشنده و پيشخريدار باشد. بنابراين تنظيم هـرگونه تفاهمنامه يا پيشقرارداد يا هـرچيز ديگري کـه ماهيتاً قـرارداد پيشفروش نباشد و مثلا متضمن تعيين دفترخانه محل تنظيم قرارداد و تاريخ آن و حقالزحمه مشاور باشد توسط مشاورين املاک را نميتوان مشمول ضمانت اجراي مقرر در ماده 24 قانون دانست.
2-4-3- قابل گذشت بودن يا نبودن جرايم موضوع اين قانون
به موجب تبصره ماده 23 قانون پيشفروش ساختمان، بزه پيشفروش ساختمان بدون تنظيم سند رسمي و بزه درج و انتشار آگهي پيشفروش توسط پيشفروشنده بدون اخذ مجوز از مراجع ذيربط، از جرايم قابل گذشت محسوب و جز با شکايت شاکي خصوصي قابل تعقيب نميباشد و با گذشت شاکي خصوصي نيز تعقيب يا اجراي مجازات متوقف خواهد شد. با اين حال قانونگذار در تبصره ماده 23 اين قانون علاوه بر ذينفع قرارداد پيشفروش که مي تواند به عنوان شاکي خصوصي مبادرت به طرح شکايت نمايد، وزارت مسکن و شهرسازي را نيز ذيمدخل در طرح شکايت از پيشفروشنده محسوب کرده و اين وزارتخانه ميتواند در مراجع قضايي



قیمت: تومان


پاسخ دهید